Por Eduardo Miller, director del estudio Miller y Miller, www.millerymiller.com.ar.

Tomar una fotografía que incluya una marca podría llegar a convertirse en un problema, ya que los derechos de Propiedad Intelectual forman parte del capital de las empresas y las mismas cuidan celosamente estos asuntos.
A diferencia de la legislación sobre derecho de autor, la legislación sobre marcas no restringe el uso de una marca en una fotografía. Lo que sí prohíbe es el uso de una marca de forma que pueda inducir a confusión respecto de la afiliación del titular de la marca con la imagen.
Es decir, si es probable que los consumidores crean erróneamente que el titular de la marca patrocina la fotografía, puede que se infrinja el derecho de marcas. Debido a este uso se asumirá que el autor está intentando apropiarse de una parte la reputación asociada con la marca.
Sin embargo, en el caso que el fotógrafo registre una imagen de la avenida 9 de Julio en el centro de la ciudad de Buenos Aires, en la que inevitablemente aparecerán los carteles publicitarios que están allí ubicados. ¿Está permitido tomar libremente fotografías que incluyan este tipo de imágenes comerciales? ¿Se debe pagar algún tipo de derechos de autor? Si es así, ¿a quién se le debe pagar?

En principio, es importante mencionar que, a diferencia de la ley de derechos de autor, en el caso de la legislación que regula las marcas no se restringe el uso de estas en una fotografía. Pero, si existe algo en la imagen que puede inducir a los consumidores a creer equivocadamente que la fotografía fue patrocinada por el titular de la marca, entonces puede haber una infracción.

Para una mejor comprensión del tema vale esta aclaración: si en un medio de comunicación se exhibe una foto que contiene la imagen de una marca de bebidas gaseosas. Los consumidores podrían pensar que lo que se muestra tiene relación o está avalado por la empresa que posee esa marca, entonces esta situación podría disparar que la compañía poseedora de la misma efectúe un justo reclamo legal.

El derecho de autor es un término jurídico que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas.
¿Qué abarca el derecho de autor? El tipo de obras que abarca incluye: obras literarias como novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, periódicos y programas informáticos; bases de datos; películas, composiciones musicales y coreografías; obras artísticas como pinturas, dibujos, fotografías y escultura; obras arquitectónicas; publicidad, mapas y dibujos técnicos.
Dentro de la publicidad figuran los anuncios, comerciales grabados, carteles y etiquetas, y por supuesto, las marcas.

Definitivamente, se entiende que no es lo mismo fotografiar un paisaje urbano que incorpore una o varias marcas, que utilizar esas imágenes con un fin comercial. Esta última circunstancia puede hacer que el fotógrafo o el responsable de la publicación de la fotografía tengan que responder judicialmente por la infracción del derecho de autor.

Es obligación de los fotógrafos profesionales conocer las restricciones legales relativas a la toma de fotografías que incluyan una marca registrada, para saber si deben obtener el permiso previo y por escrito de la empresa involucrada con el tema, o si deben advertir a sus clientes de posibles consecuencias judiciales. En caso de duda, siempre es mejor solicitar permiso previamente al titular de los derechos de autor.

Existen varias cuestiones realmente complejas que son las que determinan cuándo un fotógrafo necesita o no necesita obtener una autorización antes de fotografiar materiales sujetos a derechos de autor y marcas para usos no privados, aparte de que las disposiciones jurídicas varían de un país a otro. Los fotógrafos deben conocer las restricciones legales más habituales y el margen que ofrecen las excepciones por "uso leal". No obstante, cada situación debe evaluarse de manera particular.
Asimismo, las empresas que usan imágenes creadas por fotógrafos deben familiarizarse con las responsabilidades jurídicas en que pueden incurrir. Una buen método consiste en exigir una cláusula de garantía al fotógrafo en la que éste asegure que es propietario o tiene permiso para utilizar todo el material que facilite y que los contenidos no violan ninguna ley o normativa.

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